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Por Leonardo Theon de Moraes e Pedro Anselmo Boaventura
Pelo conceito de direito e economia (law and economics) da Escola de Chicago: os indivíduos reagem a estímulos econômicos negativos e positivos, fazendo com que a lei influencie diretamente na economia e a economia diretamente na lei.
Nesta linha de raciocínio o estudo de cláusulas penais em contratos é indissociável de sua razão de criação, pautada entre outros no conceito do direito econômico.
Através das cláusulas penais são estabelecidas consequências econômicas para uma parte que deixar de cumprir com suas obrigações. Mais que isso, a cláusula penal tem como objetivo forçar o adimplemento contratual de modo que o adimplemento deve ser mais vantajoso economicamente do que o inadimplemento.
Para ilustrar a sua aplicação imagine o seguinte caso:
Em um contrato de compra e venda é estipulado que o pagamento seja efetuado em até 30 dias, mas o contrato não define multa, juros, nem qualquer outra penalidade para o atraso no pagamento. Neste exemplo temos que economicamente é mais viável aguardar uma eventual execução do valor em aberto do que efetuar o pagamento na data aprazada.
Agora, imagine que, neste mesmo contrato, foi estipulada uma multa de 2% para o inadimplemento e juros de 1% ao mês desde a data de inadimplemento até seu efetivo pagamento. Neste exemplo, respeitadas as especificidades de cada caso, a estipulação destas penalidades torna o adimplemento na data estipulada mais vantajoso econômica e juridicamente do que o seu inadimplemento, o que estimula o agente a adimplir com a obrigação contratual.
Agora que passamos pelo racional que sustenta a estipulação de cláusulas penais, no código civil, mais especificamente no artigo 409[1], temos o conceito geral de Cláusula Penal, bem como a criação de 2 (duas) espécies de cláusulas penais, sendo a Compensatória ou Indenizatória, e a Cláusula Moratória, das quais abordaremos neste artigo apenas a segunda.
As Cláusulas Penais Moratórias são as que preveem um valor pecuniário como penalidade ao inadimplemento, mas que não incluem em seu valor eventual indenização por perdas e danos, o que, na prática, acarretará à parte inadimplente não só o pagamento da multa, mas, também, das perdas e danos, se existentes.
Em ambos os tipos de cláusulas penais, estas não podem ter seu valor fixado ao acaso. Pelo contrário, os valores das penalidades devem, dentre outros, observar o limite do valor do Contrato, conforme podemos observar o disposto nos artigos 410, 411 e 412[2], todos do Código Civil.
Exceção feita a esta limitação é para os casos da aplicação da teoria do inadimplemento eficiente, a qual defende que, em alguns casos, o inadimplemento apresenta um melhor resultado econômico do que o adimplemento, e, nesses casos, o inadimplemento é motivado pelo ordenamento jurídico (esta teoria é utilizada, por exemplo, nos contratos envolvendo atletas profissionais, nos quais o valor da penalidade pela rescisão antecipada é muito superior ao valor do contrato em si).
Ressaltamos, também, que é vedada a dupla incidência de Cláusulas Penais, ou seja, 2 penalidades para 1 única obrigação.
Por fim, apesar das cláusulas penais tornarem mais vantajoso econômica e juridicamente o adimplemento de uma obrigação, a sua previsão não garante o adimplemento, o qual deve ser buscado através de garantias contratuais, como: o aval, a fiança, a caução; garantias reais; entre outros.
Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.
Pedro Anselmo Boaventura – Graduado em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2021). Pós-graduando em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Paralegal do Departamento Consultivo do TM Associados.
Para saber melhor sobre as garantias reais, veja o artigo publicado na 9ª edição do Boletim: https://denarius.info/wp-content/uploads/2022/04/Boletim-Denarius-Abril-1.pdf
[1] Art. 409 A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
[2] Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
